医疗风险管理：开设美容养生馆开展美容祛斑治疗_认定为非法行医(張某祛斑美容)

2016年8月15日，汪某在x县工商局登记办理了名称为“x县x美容养生馆”的个体工商营业执照，经营化妆品零售、保健食品零售、美容服务等业务。
2016年底2017年初乔某陪同同学到汪某经营的“x美容养生馆”祛斑，期间乔某对汪某实施的祛斑过程有所了解，汪某还告乔某希望能帮助介绍顾客到其美容店祛斑，可给乔某适当的介绍费。

2017年3月乔某将汪某对外实施美容祛斑的情况向同样有祛斑需求的网友张某1进行了介绍，并将汪某的微信号推荐给张某1，由张某1通过微信向汪某咨询祛斑方法、祛斑产品及祛斑费用等情况。

汪某邀请张某1在店里吃过晚饭后张某1介绍祛斑产品，并递给张某1一瓶“洋甘菊”牌洗面奶让其清洁面部。
张某1清洗面部后，汪某张某1签订了治疗费为4000元的祛斑协议，随后张某1通过支付宝向汪某实际转账4300元（其中4000元服务费、300元祛斑产品费）。
后汪某张某1躺在店内床上开始对其进行面部祛斑治疗。

汪某首先将自己在淘宝网上购买的印刷有B字样的麻痹膏涂抹在张某1脸上，使用了约一支半麻痹膏，约半小时后，汪某用面巾纸去除张某1脸上的麻痹膏。
随后，汪某用注射器抽取3年前在向某处购买的祛斑药水约4-5毫升，抽取3年前在云南永善县一私人药贩处购买的盐酸利多卡因注射液约1毫升。
汪某将抽取的祛斑药水、盐酸利多卡因注射液混合后，用棉签蘸取药水在张某1的面部进行反复涂抹。

约10分钟后，汪某发现张某1嘴角有少量白色泡沫，无法言语、意识不清，当即用手掐住张某1人中穴对其呼喊，见张某1仍无反应后，汪某跑到店外让其朋友张某2帮忙拨打120急救电话。
当日20时32分，x县人民医院医护人员赶往“x美容养生馆”，在确认张某1死亡后，医护人员拨打了报警电话。
x县公安局民警接警后到达“x美容养生馆”，将在现场等候调查的汪某带至x县公安局接受调查。

二．鉴定意见

根据目前现有材料，系统尸体解剖及组织学检查未发现张某1存在致命性器质性疾病，其死亡原因请结合毒物分析、案情经过与所使用药物综合分析判断。
建议汪某对张某1使用药物与张某1死亡的参与度为30%。

三．证人证言

1.证人向某的证言，证明3年前向某通过朋友认识汪某，后来汪某到泸州找到向某，向向某学习祛斑的手法和药水用法，并在向某处购买了3万多元的祛斑药水。
向某曾告知汪某，在使用祛斑药水时要加入利多卡因在里面用，用麻醉的方法来减轻美容对象的面部疼痛感。

2.证人李某的证言，证明2017年6月30日晚上7点50分左右，张某2到李某经营的小卖部外与李某下棋。
晚上8点25分左右，汪某很急切的叫张某2快进美容店里，于是张某2、李某走进汪某店内，看见一女子平躺在美容床上，脸上全部涂满了一种物质，汪某用手掐住女子人中穴部位，并叫张某2拨打120电话。

四．行政意见

案发当日，x县卫生和计划生育局调查核实，汪某经营的“x美容养生馆”未取得《医疗机构执业许可证》、汪某未取得执业医师资格证，并认定汪某对张某1开展美容祛斑治疗的医疗美容活动为非法行医活动。

五．民事赔偿

案发后，汪某通过亲属赔付了张某1亲属丧葬费12600元。
案件审判阶段，汪某通过亲属赔付了张某1父母100000元。

六．庭审意见

对被告人汪某及其辩护人赵纪川、罗韬辩称，汪某对张某1实施的祛斑美容服务不属于医疗美容的意见。
本院认为，依据《医疗机构管理条例实施细则》规定“医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容”，因此被告人汪某采用药物对张某1实施祛斑美容的行为属于医疗美容行为和非法行医行为。
故对该辩护意见，本院不予采纳。

对二辩护人辩称，现有证据不能证实张某1的死亡原因、不能将张某1的死因完全归结于美容物质使用的意见。
本院认为，结合被害人张某1生前的健康状况和死亡过程，四川华西法医学鉴定中心所作的鉴定意见能够证实张某1系美容物质的使用触发高敏反应致死。
同时，辩护人关于张某1死亡原因的意见，

本院认为，张某1出现高敏反应死亡的原因应根据内外因的不同角度和因素进行分析。
就外部因素而言，汪某对张某1违法实施的医疗美容行为是触发张某1出现高敏反应的直接和完全的外在原因，其行为对张某1的死亡具有直接的因果关系；就内因而言，张某1个体体质的因素对其出现高敏反应具有一定因果关系。
对二辩护人辩称，汪某的行为不构成非法行医罪，而应属于过失致人死亡罪的意见。

本院认为，即便被告人汪某对何为医疗美容认识不足、界定不清，也不能就此否认汪某主观上有使用麻痹膏、盐酸利多卡因注射液等美容品、药物为他人实施祛斑美容的故意，且在客观上汪某对张某1实施了医疗美容行为，并造成张某1死亡，故应以非法行医罪追究被告人汪某的刑事责任。
该辩护意见与客观事实和法律规定不符，本院不予采纳。

对二辩护人辩称，不能以x县卫生和计划生育局出具的函件来认定汪某系非法行医。
本院认为，对被告人汪某的行为是否属于非法行医的认定，是根据汪某对张某1采取的美容方法依照相关法律、法规和规章来认定的，并非司法认定结论来源于行政认定。
当司法认定结论与行政机关认定结论相同时，则更加说明结论的客观真实性。

对被告人汪某及二辩护人辩称，汪某具有从轻处罚情节，请求从轻处罚的意见，与案件客观事实和法律规定相符，故本院予以采纳。
对二辩护人请求对被告人汪某适用缓刑的意见。
本院认为，汪某实施的医疗美容行为造成了被害人张某1死亡的严重后果，故综合全案和刑法规定，不应对汪某适用缓刑。

七．法院判决

被告人汪某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；提取在案的B软膏（麻痹膏）、美容药水、盐酸利多卡因注射液、注射器等犯罪所用物品予以没收。

【声明】司法裁判案例。
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