Qing听｜张三现在咋样了？听听罗翔怎么说(追訴時效正當防衛)

实习|蔡兆薪 杨辰龙 田一鸣 张睿

罗翔划法考重点：主观题或考“正当防卫”

法考对于每一个法学学子来说都具有不可小觑的地位，同时每年的法考也会成为社会热议的话题，针对上个月底刚刚结束的法考客观题考试，罗翔在直播中就热点考题“换主板”谈了谈自己的看法。

“换主板”这道题来源于深圳南山区法院的一个真实案例。
作案人看中了手机主板的商业价值，于是就在网上购买高档手机，收到货以后拆除手机原装主板，换上自己买的廉价旧主板，申请退货，最后再将拆下的原装主板卖出。
此案的争议焦点在于：他的行为到底算是“偷”还是“骗”？犯罪数额是多少？

“在刑法理论中盗窃和诈骗，核心区别就在于这个处分权人是自愿处分还是被迫处分。
如果是自愿处分的，就叫做诈骗；如果是被迫处分的，就叫做盗窃。
”罗翔认为，在此案中，卖家是主动自愿将手机卖给对方的，但后来发现对方想要的并不是手机而是主板，所以这个案子应该是构成诈骗罪，而犯罪数额就应该按照手机主板的价格计算。

关于接下来的主观题考试，罗翔大胆预测，“正当防卫”一定会成为法考的要点。
“正当防卫，既是一个法律问题，又是一个生活常识问题。
在判断正当防卫的时候，最重要就是‘一般人的标准’，不要站在事后的理性人的标准，开启事后诸葛亮和上帝的视角，而是应该是自己带入到防卫人的角度，用一般的观点进行分析。
”罗翔说。

2020年9月公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》再次强化了一个基本的精神：“法无需向不法让步”。
罗翔解释，正当防卫要包括以下五个要素。

第一，防卫的目的必须是为了保护合法的权益。
罗翔举例称，张三跟李四的妻子有不正当男女关系，一天张三带着李四妻子逛街被李四撞见，李四看到自己被“绿”了，直接拿着U型锁朝张三头上砸过去。
张三气坏了，于是反过来把李四打伤了。
这种情况下张三因为有错在先，并不属于正当防卫。

第二，在防卫的起因上必须是遭遇了不法侵害。
这里的“不法侵害”既包括犯罪行为也包括违法行为，比如说地铁里的“咸猪手”，甚至包括对未成年人和精神病人的攻击行为，也可以进行正当防卫。

第三，防卫时间必须是在不法侵害正在进行过程中。
罗翔认为这也是司法实践中经常出现争议的，“当时在昆山龙哥案中，很多人认为这就是事后防卫，因为龙哥战斗力已经不行了；在于欢案中，也有人认为这个不法侵害已经结束了。
如何来判断不法侵害正在进行？就是一般人标准，你把你自己带入到防卫人的立场上来看，不法侵害是否正在进行，标准不要太过于苛求。
”

第四，防卫对象必须要针对不法侵害人本人，不能针对其他人。
“张三打我，我打不过他，结果我看到他五岁的小孩在旁边，就把小孩给打伤了，这个肯定不叫正当防卫。
”罗翔举例说。

最后就是防卫限度。
法条中的表述是“不能明显超过必要限度造成重大损失”，罗翔介绍，这句话中没有标点符号，其理解应该是“且”的关系。
也就是“行为不当”且“结果不当”才构成防卫过当，而“行为正当”造成的“结果不当”仍属于正当防卫。
“这个宗旨，就是为了鼓励民众向不法侵害作斗争，该出手时就出手，勇敢地见义勇为。
”

“张三”感染了新冠肺炎？乱跑可能犯罪！

2020年新冠肺炎席卷全球，但总有一些人在公共场所不佩戴口罩，称这是自己的自由。
但其实，不遵守相应的防疫规定也有可能会构成犯罪。
那么具体什么行为可能构成犯罪呢？罗翔在直播中也给出了专业的法律解释。

“自由都是相对的，只有在法律允许范围内的自由才是有意义的。
”罗翔说，涉嫌刑法多个犯罪也是存在着区别的，一个是以危险方法危害公共安全罪，另一个是妨害传染病防治罪。
以危险方法危害公共安全罪，是一种故意犯罪，基准刑是三至十年有期徒刑，如果出现了严重后果，致人重伤、死亡或造成公司财产重大损失，是可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、直至死刑，所以很明显这是一种非常非常严重的犯罪。
而妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。
它的基准刑是三年以下有期徒刑，有严重情节判处三至七年。

在直播中，罗翔老师举起了“张三”的例子。
“如果张三被确诊了新冠肺炎，但他依然天天去买菜，故意打喷嚏传播疾病，主观上希望全城的人都感染。
无论实际上有没有造成他人感染，都构成以危险方法危害公共安全罪。
所以主要看张三是故意还是过失，如果‘故意’那就可能构成以危险方法危害公共安全罪，如果是‘过失’就是妨害传染病防治罪。
”罗翔说。

追诉时效情形多 要保存证据勇于主张

1992年3月24日，江苏省南京市原南京医学院女学生林伶被残忍杀害，案件造成很大社会影响。

时隔28年后的2020年2月23日，南京市公安局发布消息称该案已告破，嫌疑人麻继钢被抓获。
10月14日，南京市中级人民法院对“3·24南京医学院女生被杀案”一审宣判，麻继钢被判死刑。
这一案件引起了社会关于“追诉时效”的讨论。

罗翔认为，谈及追诉时效，首先要从哲学谈起。
“在人类历史上存在两种针锋相对的观点：一种是因为有犯罪，所以需要刑罚，这个叫报应主义，是一种向前的语言；另一张观点是，为了将来没有犯罪，这个叫功利主义，是一种向后看的语言。
这两种情感，在追诉时效制度中都有一些体现。
”

关于追诉时效，刑法规定，法定最高刑不满五年的，追诉时效是五年；法定最高刑在五年以上，不满十年的追诉时效是十年；法定最高刑在十年以上，追诉时效是十五年；死刑和无期徒刑，追诉时效是二十年。
越严重的犯罪，他的追诉时效上越最强。
但对于特别恶劣的犯罪行为，经最高人民检察院核准，可以无限期地追诉下去。
此外，法律还规定了追诉时效的终止和延长两种特殊情况，

罗翔分析，在南医大女生被害案中，麻继钢同时犯下强奸罪和故意杀人罪，其中强奸罪的法定最高刑是10年，追诉时效是15年，所以对于这个强奸罪可能就无法再追诉下去。
但他的故意杀人罪虽然也经过了20年的追诉时效，但报最高人民检察院核准就可以对他的故意杀人进行追诉。

“如果说一个人经历过性侵，但经历了一段漫长的时间之后，遗失了一些比较有力的证据，那这个时候我们要怎么样去证明犯罪嫌疑人的罪行呢？”主持人就网友们关注的这一问题向罗翔老师提出了疑问。

“我们法律所追求的正义一定是程序之内的正义，而不是超越程序的正义。
如果想要去追求超越程序的正义，最终你会发现你不仅没有带来正义，反而会带来不义。
”罗翔认为，如果没有证据证明的话，那在法律上就无法证明此事发生过。

所以罗翔提醒观看直播的网友朋友，如果真的遭遇这种不幸，一定要及时的保留好证据，“因为被性侵不是你的错，也不是你的耻辱，千万不要把犯罪人的错归到你自己身上。
”

乳山投毒案：要判断投放物品的性质

2020年10月，一则关于山东省威海市所属的乳山市统计局“投毒”的消息，在网络上发酵。
2020年10月26日，乳山市官方回应，2019年7月，乳山市公安机关接到报案后，对统计局工作人员于某进行立案侦查。
经查实，于某在单位饮用水中投放医用注射液。
案件已移送检察机关。

罗翔认为，案件首先需要考量于某投放的物质到底对人体有多大的危险性这个专业鉴定的问题。
罗翔在直播中举例分析一个多年前广州的“探矿仪案”，某人与一家整形美容医院合作赚了很多钱，但因为分配不均，对医院领导怀恨在心，于是就利用自己学采矿专业的特长，购买了一台探矿仪，安装在领导办公室的天花板上。
而探矿仪是有放射性的，导致这位领导和七十多位工作人员受到了不同程度的辐射，还有几位女同志怀孕后流产。
事情败露后，办案机关面临的问题是这个辐射到底有没有达到危及人体安全的程度。
按照当时人体损伤鉴定标准，这种核辐射到底属于轻伤还是重伤很难以判断，最终经过专家鉴定，此案中医院领导遭受的核辐射与重伤具有等价值性，所以最后对这个人定了投放危险物质罪，判处了无期徒刑。

“回到这个案件中，还需要明确于某所投放的这种医用注射液，到底属不属于刑法意义上的毒害、放射性、传染病病原体等物质，同时还要达到足以危及公共安全的程度。
如果经过鉴定，他达到了足以危及人体安全的程度，那当然就构成投放危险物质罪。
”罗翔解释称。

不惧怕“法学娱乐化” 要“做法治之光”

作为一名法学教授，罗翔成为“网红”也顶着舆论压力，甚至有人认为罗翔此举会导致“法学娱乐化”，他在直播中回应认为，短视频仅仅是一种传播形式，学者应该走出象牙塔。

“我们不会毁灭于我们所憎恶的东西，我们会毁灭于我们所喜爱的东西。
”罗翔认为，“娱乐至死”是社会生活经常面临的问题。
“我时常在想，人类伟大的教师苏格拉底、孔老夫子生活在当下，他们会不会利用这种短视频的方式来普及知识？实际上很多时候‘娱乐至死’只是一个症结，我们要去反思的是，我们能不能够用这些新媒体的手段去传播我们真正严肃的知识，当严肃的知识缺席的时候，那就一定会有泛娱乐化的倾向。
”罗翔说，“如果没有营养的鸡汤，那网络环境中都是毒鸡汤，能够提供营养鸡汤的人躲在象牙塔里，这似乎也不是一个学者的责任。
”

罗翔始终认为，人类真正的智慧是否定性的智慧。
所以在网络空间中，没有必要轻易地与人辩论，而应做好自己，也接受自己的有限性、接受自己的无知。
“因为只有无知才能让我们前进，无知才能让我们拥抱多元。
”

要成为一名真正的法律人，罗翔认为首先需要放下专业人士的高傲，走出技术主义的孤傲，能够用良知驾驭自己之所学；第二，不要太过于独断，拥抱多元主义，保持一种知识人的谦卑；第三，能够真正的认同法治的理念，做法治之光。