医美行业中非法行医罪的认定(行醫就診行為人)
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一、非法行医罪辨析
1.主体要件
（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称。
对于开办医疗美容机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。
2.主观要件
非法行医罪基本犯罪构成的主观要件，大部分学者都认同系主观故意的观点，即行为人明知自己不具备行医资格而从事医疗活动。
（1）在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医资格和实施医美手术的能力是明知的，又对受害人有可能手术失败导致毁容甚至死亡的结果是明知的，所以不是疏忽大意的过失；
（2）在意志因素上，对受害人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
3.非法医美行为与危害结果之因果关系认定
刑法上的因果关系是确定行为人刑事责任的客观基础。一个人只应对自己的危害行为及其造成的结果承担刑事责任，危害结果发生后，必须查明行为人所实施的行为与危害结果之间是否具有因果关系。
根据刑法第三百三十六条第一款及《解释》的规定，行为人非法行医造成的危害后果主要包括：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍;造成甲类传染病传播、流行以及严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡。实践中，存在较大争议的是行为人非法行医，严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的因果关系认定。
在判断非法行医与严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡等危害结果之间的因果关系上，司法实践中主要有两种观点：一种观点认为，只要非法行医“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡的”，就当然具有因果关系，即可依法追究刑事责任；另一种观点认为，医疗行为是极其复杂的专业行为，就诊人生命、健康遭受损害时，并不一定因非法行医所致，必须进行因果关系认定，排除意外事件等因素。
笔者赞同第二种观点，出现就诊人死亡或者其他严重后果时，不能一概归责于行为人的非法医美行为，不能简单认为两者之间具有必然因果关系。在认定行为人的非法医美行为能否构成非法行医罪时，行为人要承担“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果责任，应该符合以下条件：
（1）行为人实施了非法医美行为，出现了“严重损害就诊人身体健康”或者“就诊人死亡”的加重结果，且该加重结果应是对就诊人造成的加重结果。
（2） 非法行医行为与“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的加重结果之间具有直接的因果关系。医疗活动是专业性极强的行为，在认定因果关系时应该以行为人已经知道或者应当预见到有可能发生特定危害后果为前提，且需要借助一定的医学专业知识和专业技能进行判断，行为人虽然非法行医，但特定危害后果的发生，若系意外事件，则不应把该危害结果归责于行为人。
（3）行为人人对加重结果至少具有过失。在非法行医罪中，行为人对于非法行医行为持一种故意态度，但对加重结果至少是一种过失态度，即应该预见到该加重结果而因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到了该加重结果却轻信能够避免，或者对该加重结果持一种放任的心理态度。如果行为人对“严重损害就诊人身体健康”或者“造成就诊人死亡”的结果是一种积极的追求态度，则直接认定行为人构成故意伤害罪或者故意杀人罪即可。
二、非法行医罪的相关法律规定
1.起诉标准
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第五十七条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的;
(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;
(五)其他情节严重的情形。
2.《最高法关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
（1）如何认定“情节严重”
①造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
②造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
③使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
④非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
⑤其他情节严重的情形。
（2）如何认定“严重损害就诊人身体健康”
①造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
②造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
（3）如何认定“非法行医造成就诊人死亡的”
非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
三、被害人承诺能否阻却非法行医罪的成立？
被害人承诺是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。
被害人承诺，在一定情形下，可以阻却犯罪的成立，但这属于非法定的或者说超法规排除犯罪事由。一般认为，被害人承诺具有效力必须具备以下特征:(1)被害人承诺只能是针对个人法益进行的，而且被害人必须是这一法益的唯一权益人。涉及公共法益的行为，在任何情况下都不具有可承诺性。(2)生命具有不可承诺性，健康仅有有限的可承诺性。
在非法行医罪中，笔者认为，即使行为人非法行医得到受害人的承诺，也不能阻却非法行医罪成立。
首先，非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，侵害客体不仅包括患者的生命、健康权，也包括国家对医疗活动的正常管理秩序，而任何人都无权对公共利益和公共秩序作出承诺。其次，受害人对医美行为的承诺，只能是一种具体的对医美行为的承诺，不包括对不当医美行为造成严重后果的承诺。最后，即使受害人作出了承诺，通常也基于受害人不了解医美行业的潜规则所致，实施非法医美行为人要么谎称自己具备执业资格，要么谎称自己医美技术高明，导致受害人基于错误认识而作出承诺，因而其承诺无效。
