特许经营系列之二：非企业能否作为“特许人”？(特許特許經營合同)

一、 关于商业特许经营主体资格认定的有关问题

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

该条文内容简短但非常明确，且该条文属于“效力性强制性规定”，它从法律层面上明确排除了企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的可能性；第十八条规定“未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权”。

上述有关条文以及《合同法》52条的规定，通常是法院和仲裁机构认定双方签署的商业特许经营合同是否有效的依据。

尽管有上述明确的规定，商业特许经营活动中不乏个体工商户或自然人作为特许人从事特许经营活动的情形。

根据相关司法判例显示：若特许人不满足《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的主体资格的要求，被特许人以此为由请求法院确认案涉商业特许经营合同无效的，通常都会得到法院的支持。

另外，《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年；《商业特许经营管理条例》第八条第一款规定：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。

在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。

以上两个条文在司法实务中常被称为“两店一年条款”和“特许备案条款”。

司法实践中，部分被特许人常常会以特许人不满足“两店一年”的要求或者没有按照“特许备案”的要求为由认为特许人不符合商业特许经营的主体资格，从而请求法院解除双方签署的商业特许经营合同。

由于上述两个条款属于“管理性强制性规定”，违反了上述规定不会导致合同无效的法律后果，根据诸多已生效的司法判例显示，若当事人以此为由（以特许人不满足“两店一年”的要求或者没有按照“特许备案”的要求为由）起诉要求解除合同，上述诉讼请求基本上都不会得到法院的支持。

二、实务案例如何认定“特许人的主体资格”？

案例1：刘波、李鲁珊与李君特许经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院

案号：(2020)新民终74号

一审法院认为，本案双方当事人的主要争议为：1.涉案的合作经营协议是否具有特许经营的性质，该协议是否具有法律效力。

二、关于合同的效力及李君的各项主张是否成立。
依照《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，该规定为效力强制性规定，据此规定，刘波作为自然人从事特许经营活动，违反行政法规的强制性规定，故双方签订的《合作经营协议》系无效合同。

二审：驳回上诉，维持原判。

案例2：李加旺、何建妃特许经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：云南省高级人民法院

案号：(2020)云民终34号

综合双方的诉辩主张，本案的争议的焦点为：涉案合同是否有效？

一审法院认为，本案中，与何建妃签订涉案《卡C诺奶茶连锁加盟合同》的甲方为“卡C诺”，虽然落款处甲方签章一栏名为“卡C诺”并盖有“卡C诺品牌连锁店”的印章，但是“卡C诺品牌连锁店”这一主体并不存在，且李加旺才是“卡C诺”商标的注册人，故虽然李加旺的名字签于合同落款处的“法人”一栏，但无法确定其是代表任何企业签订合同。

因此，涉案《卡C诺奶茶连锁加盟合同》系何建妃与李加旺个人签订，李加旺关于其是代表帕克公司与何建妃签订合同的抗辩主张无事实依据，不予采纳。
根据前述规定，作为个人的李加旺不得作为特许人从事特许经营活动，故涉案《卡C诺奶茶连锁加盟合同》因违反了行政法规的强制性规定而无效。
因此，何建妃要求确认双方签订的《卡C诺奶茶连锁加盟合同》无效的诉讼请求成立，予以支持。

二审：驳回上诉，维持原判。

案例3：钦州市钦南区大辉记小食店、谢莉莉特许经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：广西壮族自治区高级人民法院

案号：(2019)桂民终748号

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，

本案争议焦点如下：一、本案双方所签订的涉案合同是否合法有效；

一、关于本案双方所签订的涉案合同是否合法有效的问题。
根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条的规定，大辉记小食店的经营者许维旋系香港居民，并非经营企业实体，而作为特许人的“大辉记餐饮有限公司”于2018年3月2日才在香港注册成立，而本案涉案合同签订的时间为2017年12月24日，即双方签订涉案合同时，作为特许人的“大辉记餐饮有限公司”尚未成立。
本案涉案合同违反了国家法律法规的强制性禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，为无效合同。

二审法院：

关于涉案《连锁店加盟合同》是否有效的问题。

大辉记小食店主张涉案合同的实际签订者是大辉记公司，但涉案合同的签订主体是许维旋和谢莉莉个人，大辉记公司成立时间在合同签订之后，其亦未提供充分证据证明大辉记小食店与大辉记公司之间属于直营店或有相应授权委托关系，在一审时其又以大辉记小食店的名义起诉，故其主张合同实际相对方是大辉记公司依据不足。
因此，无论是许维旋还是大辉记小食店均不具备企业资格，其作为特许人与谢莉莉签订的涉案合同违反《商业特许经营管理条例》第三条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”规定，涉案合同应为无效合同。

案例4：王琪、沈阳市铁西区鑫道堂美容会馆特许经营合同纠纷二审民事判决书审理法院：辽宁省高级人民法院

案号：(2019)辽民终664号

一审法院认为，鑫道堂在与王琪签订《整店输出加盟协议书》时，该店类型为个体工商户，经营者为沙克男，不具备特许人条件，应承担相应责任。
王琪作为被特许人在签订合同前应核实特许人资质、特许人是否拥有相应特许经营人的经营模式以及为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，亦应承担相应责任。
双方签订的《整店输出加盟协议书》因鑫道堂不具备特许人资质，对王琪要求确认《整店输出加盟协议书》无效予以支持。

二审法院认为：《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
”本案中，鑫道堂系个体工商户，经营者为沙克男，不符合《商业特许经营管理条例》中效力性强制性规定所要求的从事特许经营活动的特许人主体资格条件。
故案涉合同违反了行政法规的效力性强制性规定，应当认定为无效。

案例5：冉龙琴与王见勤特许经营合同纠纷案

审理法院：重庆市第五中级人民法院

案号：(2011)渝五中法民初字第00597号

2、关于合同效力的问题。

本案中，如上所述，原告冉龙琴与被告王见勤之间签订的《田婆婆洗灸堂加盟经营合同》系特许经营合同。
根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第二款之规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
最高人民法院（2010）民三他字第19号批复认为，该规定可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。

案例6：柏甜甜与丁梦特许经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：江苏省高级人民法院

案号：(2020)苏民终270号

一审法院认为：

关于涉案合同的效力。

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
可见，我国对商业特许经营实行严格的准入制度。
最高人民法院（2010）民三他字第19号《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》中指出，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定无效。

本案中，柏甜甜个人作为特许人许可他人从事特许经营活动，违反了《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，而该规定属于行政法规的效力性强制性规定，故涉案服务合同应为无效合同。

二审：驳回上诉，维持原判。

案例7：西安英特思语言教育培训中心与李英特许经营合同纠纷二审民事判决书

审理法院：陕西省高级人民法院

案号：(2020)陕民终406号

一审：本案中……,该协议中约定的被特许人所交纳的加盟管理费，应当视为具有特许权使用费性质。
因此该《英特斯语言培训中心加盟合作协议》性质属于特许经营合同。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《商业特许经营管理条例》第三条明确规定企业以外的其他单位和个人不得从事特许经营活动。
该规定系行政法规的强制性规定，英特斯培训中心性质为民办非企业单位，系非企业法人，因此，其与李英订立的《英特斯语言培训中心加盟合作协议》无效。

二审：驳回上诉，维持原判。

案例8：刘峰彪、张春玲等与华向鹏特许经营合同纠纷案审理法院：东阳市人民法院

案号：【(2017)浙0783民初1381号】

本案中，关于双方签署的《不告诉你主题饮品加盟合同》是否有效的焦点问题。
法院审理认为：根据《商业特许经营管理条例》规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，被告系自然人，其经营的甜品店未经工商注册登记，故涉案特许经营合同特许人非企业，违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。

三、案例评析：

1、我国《合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条进一步规定,所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。

2、所谓效力性规范,是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽没有明确规定违反这些禁止性规范将导致合同无效或者不成立,但违反了这些禁止性规范后,如果使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的规范。

3、除了效力性规范外,还有管理性规范。
所谓管理性规范,是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人利益的规范。

4、《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定的“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事商业特许经营活动”的规定属于效力性强制规范。
违反此规范,会导致特许人与被特许人签订的商业特许经营合同无效。

5、司法实践中,法院也是按照这样的理解来进行审判的。
如《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第九条规定:“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事商业特许经营活动,其签订的商业特许经营合同无效”;《上海市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》在回答“四、企业以外的其他单位和个人作为特许人从事商业特许经营活动,其所签订的商业特许经营合同效力如何认定时,也认为无效。
”

上述8个案例中,最终法院均认定“若非企业作为特许人”与相对人签订的 “特许经营合同”最终因违反“行政法规的强制性规定而归于无效”（具体是指《商业特许经营管理条例》第三条第二款）。

四、商业特经营生体格方面的法律风险

《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定,企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事商业特许经营活动。
这是效力性强制法律规范,市场主体必须遵守。
违反这条规定,将会导致以下三方面的法律后果:

(一)特许人受到行政处罚,承担行政法律责任。
《商业特许经营管理条例》第二十四条第二款规定,企业以外的其他单位和个人作为特许人从事商业特许经营活动的,由商务主管部门责令停止非法经营活动,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。

(二)特许人承担民事法律责任。
非企业民商事主体作为特许人从事商业特许经营活动的民事法律后果主要表现为商业特许经营合同被判无效,特许人赔偿被特许人因此而遭受的经济损失。

(三)刑事法律责任。
某些不具备主体资格的非企业个人或单位在没有任何经营资源的情形下,打着“商业特许经营”幌子进行欺诈,触犯刑法的,应当承担刑事法律责任。

需特别指出的是,在分商业特许经营模式中,作为二级特许人的主体往往是自然人,在形式上以某某品牌在某个区域的独家代理人的身份出现,这不符合《商业特许经营管理条例》的规定,二级特许人也必须是企业。

注明：

1、本文第一点（关于商业特许经营主体资格认定的有关问题）部分参考《北京盈科（杭州）律师事务所陈少军律师总结的《全国特许经营行业十年法律风险白皮书（2008年至2018年）》；

2、本文第四点（商业特经营生体格方面的法律风险）参考《商业特许经营——全程法律风险防范》，中国法制出版社，作者：崔师振，2016年3月第1版，P27页；

3、本文案例均来自中国裁判文书网；