拨开云雾见天日_“无中生有”夺股权(股權股東關系)
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无中生有：诳也，非诳也，实其所诳也。少阴、太阴、太阳。
运用假象欺骗对方，但并非全为虚假，用大大小小的假象去掩护真象，让对方把受骗的假象当成真象。
无中生有，其“无”指的是虚假，其“有”指的是真实。无中生有，就是真假互换，虚实互变，以虚假的表象扰乱敌人，使敌方造成判断失误。其计可分解为以下步骤：先通过示敌以假，让敌人误以为真；再故意出示破绽，令敌方识破我方之假，掉以轻心；最后，我方变假为真，让敌方仍误以为假。此时敌方已被扰乱，我方即可掌握主动权。“无中生有”不是有意瞒骗，而是——示“无”藏“有”，最终关键在“有”而不在“无”，商业中，不能长期披着虚假的外衣，更不能以假骗人。
在股权代持中，实际出资人与他人约定，该他人以自己名义代替实际出资人，成为公司的“名义股东”。发生争议时，虚假与真实难免交织，当事人企图在真真假假中实现目的。其中常见的就是实际出资人与代持股东之间因股权代持协议产生的纠纷。在股权代持约定不明的情况下，真实股东可采用“无中生有”，认定股权归属。
裁判摘要书面代持协议并非确认股权代持关系存在的必要条件。如双方没有签署股权代持协议，但已经实际支付了股权转让款，从争议股权对应的出资款来源、双方是否有股权代持的合意等方面进行认定，依据优势证据原则并结合案件事实，确信双方代持股权关系具有高度可能性的，应当确认存在股权代持关系。
案例索引案例名称：薛惠玶诉陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司委托代理合同纠纷案
案号：(2013)民一终字第138号
法院：最高人民法院
原告：薛惠玶
被告：陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司（以下简称边界公司）
第三人：江苏明恒房地产开发有限公司（以下简称明恒公司）
来源：《民事审判指导与参考》（第66辑）
基本案情本案基本案情
2007年12月，明发集团有限公司（以下简称明发公司）竞拍取得苏浙皖边界市场地块321亩国有商业用地的开发权。
2008年3月6日，项目公司成立，即明恒公司。该公司工商登记股东为明发公司，控股100%；实际隐名股东为陆阿生，占15%股份，金燕房地产公司等四家公司共占85%股份。
2008年8月23日，明发公司委托人陈建华向薛惠玶出具《承诺书》，承诺薛惠玶付清案涉地块国有土地使用权受让款后，将上述地块土地使用权及明恒公司股权转让给薛惠玶。
2009年5月21日，薛惠玶向陈建华出具一份《委托书》，载明：“本人全权委托陆阿生前来办理收购贵公司85%股权转让事务，所有手续文书都以陆阿生名义办理。”
2009年5月23日，陆阿生与陈建华签订《收购股权书》。
2009年7月22日，明恒公司股东变更为陆阿生，法定代表人为陆阿生。
2009年9月1日，陆阿生与边界公司签订《股权转让协议》，将其在明恒公司所拥有的100%股权以218000000元转让给边界公司。
2009年9月3日，陈建华出具《股权收购证明》，证明：一、明恒公司的股东同意将其持有的明恒公司85%的股权转让给薛惠玶；二、薛惠玶委托陆阿生完成收购并在收购后以陆阿生名义持有该股权。
2009年9月16日，薛惠玶函告陆阿生，称系委托陆阿生收购明恒公司85％股权，现要求陆阿生在七日内将该股权过户到薛惠玶名下。
2009年9月23日，经工商登记，明恒公司股东变更为边界公司。
2009年11月23日，云海置业发展有限公司股东之一赵阿虎接受公安局询问时，称“当时葛幸福问陆阿生该地块股权是否有其他问题，陆阿生说金桥的薛惠玶已购买了股权，但只付了48000000元转让金，钱还没付清。薛惠玶支付购买金是通过他（陆阿生）在溧阳的一个侄子。没有和他（陆阿生）办书面手续。……”。
2010年3月7日江苏省溧阳市公安机关对陆阿生讯问时，关于明恒公司股权收购，陆阿生明确确认“我至多出5000000元，假如有（薛惠玶所称能从农行融资的150000000元）这笔钱，那我就帮你收过来。”
薛惠玶起诉称，其作为转让明恒公司股权的实际出资人，其与陆阿生之间已经形成股权代持关系。请求确认股权代持关系有效，《股权转让协议》无效，陆阿生、明恒公司配合履行股权变更义务；陆阿生、边界公司连带承担赔偿损失100000000元。
陆阿生答辩称，双方之间系借贷关系，不存在委托收购股权和代持股份关系，且该借款已全部归还，应依法驳回薛惠玶的全部诉讼请求。
审理意见本案争议焦点有二：一是薛惠玶与陆阿生之间是委托收购股权并且代持股权的关系还是借贷关系；二是薛惠玶要求陆阿生办理股权回转登记是否有事实和法律依据。
一、薛惠玶与陆阿生之间是委托收购股权并代持股权的关系
法院认为，双方之间无论是薛惠玶主张的委托收购股权并代持的关系，还是陆阿生认为的借款关系，均无直接的书面证据，因此，薛惠玶、陆阿生各自的主张能否成立，应依据民事诉讼优势证据原则，综合各方面证据加以分析判断。虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。陈建华等证人的证言能够互相印证，且与本案其他证据、事实相吻合，证人证言真实可信，可以采信。根据本案现有证据，能够认定薛惠玶和陆阿生之间确实存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，应予以确认。
二、薛惠玶无权要求陆阿生办理股权回转登记
基于前述，陆阿生与边界公司签订《股权转让协议》转让本案争议股权的行为构成无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。根据上述规定，薛惠玶主张陆阿生与边界公司签订的《股权转让协议》无效，无法律依据。此外，在薛惠玶未能提供充分证据证明陆阿生与边界公司存在恶意串通损害其利益的情况下，亦不能因此否认案涉《股权转让协议》的效力。
陆阿生系记载于股东名册上的明恒公司股东，边界公司与其签订《股权转让协议》受让其股权，并已依照法律规定办理了变更登记。在本案中，薛惠玶并未能提供充分证据证明边界公司受让该股权时存在恶意以及股权转让价格不合理。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，薛惠玶主张办理股权回转登记，理据不足，不予支持。但参照该条第二款规定，薛惠玶作为案涉股权的实际权利人，有权向无权处分人陆阿生请求赔偿损失。
实务解读本案例涉及股权代持关系的认定问题。股权代持基于实际出资人和名义股东的意思产生，本质上属于法律行为[1]，法律行为通过表示行为产生法律效果。要认定股权代持关系，本质上就是认定当事人将股权代持的效果意思通过一定方式表现于外部的行为。在司法实践中，认定股权代持关系重点考虑以下要素。
一、存在股权代持协议
根据《公司法解释（三）》第二十四条的规定，认定股权代持关系的前提是实际出资人和名义出资人订立有效合同，明确约定了股权代持关系，即由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。股权代持协议是证明双方就股权代持达成合意并反映合意内容的书面文件，是认定股权代持关系成立的重要依据。股权代持协议具有内容明确、不易变更的特点，可以有效减少争议。在协议生效时，可以据此明确实际出资人与名义股东双方的权利义务。在协议无效时，可以据此确定违约责任。
二、存在出资凭据
根据《最高人民法院最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》简称《公司法解释（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明已经依法向公司出资或者认缴出资，或继受取得股权。由此可见，存在出资凭据是实际出资人主张存在股权代持关系的关键证据。
【关联案例】彭开亮诉成都帅君美容有限公司、张琼股东资格确认纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申4748号民事裁定书
法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
虽然公司注册资金是由张琼缴纳，但张琼无法说明50万元注册资金的来源。彭开亮举示的银行凭证，能够证明其向田志均转款50万元，且张琼等人系于同日前往银行存入50万元用于公司验资。故原审法院认定彭开亮为帅君美容公司出资人是正确的。
三、双方存在建立股权代持关系的共同意思表示
在实践中，有时仅凭出资凭据无法确认股权代持关系、辨明股东资格。商事主体之间的资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断资金往来背后实际发生的事实及当事人之间的真实意思表示。实际出资人仅证明存在资金流转关系并不能证明建立了股权代持关系，关键是要证明双方对代持股权形成委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示，或者其实际形成了事实上的代持股权关系。
【关联案例】刘婧诉王昊股东资格确认纠纷案，最高人民法院(2015)民二终字第96号民事判决书
法院认为，根据本案现有证据查明的案件事实，王昊为江苏圣奥公司登记股东，以股东身份完成出资、增资、分红及股权转让行为等。王昊取得的股东身份登记，具有公示效力。刘婧在诉讼中主张其与王昊之间存在代持股关系，证据不充分。代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。单方法律行为不能建立委托代持股份关系。
本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘婧在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，本院不予支持。王昊与刘婧之间的资金往来实际存在，其资金关系可以另行解决。
四、行使股东权利
股权代持往往约定实际出资人履行出资义务，并享有公司法规定的股东的相关权利。虽然对外需以名义股东身份行使股东权利，但对内往往由实际出资人享有决策权、代持股权的分红权等。在发生争议时，法院根据是否行使股东权利，作为判断是否存在股权代持关系的依据之一。
【关联案例】袁利群诉樊建华股东资格确认纠纷案，最高人民法院(2017)最高法民再348号民事判决书
法院认为，袁利群主张其与樊建华之间存在隐名持股关系，但仅有口头协议，不能提供书面证据，樊建华对口头协议不予认可。根据本案查明的事实，可以确认樊建华具有与汪广俊共同出资设立龙海房产公司的意愿。虽然龙海房产公司的出资转账由袁利群安排代办，设立程序虽也由刘桂英代办，但在龙海房产公司成立之前，樊建华已代表龙海房产公司与嘉士利拍卖公司洽谈购买海发大厦，且在拍卖成交书上代表龙海房产公司签字确认。应认定樊建华具有与汪广俊共同出资设立龙海房产公司、成为公司股东的意愿。而除了汪广俊的陈述，尚没有其他证据能够证明袁利群与汪广俊达成了设立龙海房产公司的合意。海发大厦项目作为龙海房产公司的唯一项目，关乎公司股东重大利益，樊建华不仅参与项目前后的实际经营管理，且先后均有投资，《补充协议》《特别约定》《说明》载明的相关条款证明樊建华享受投资收益，自担风险。综上分析，根据本案查明的事实，不能确认袁利群与樊建华之间存在隐名投资关系。
实务建议股权代持是公司实务中较为常见的一种行为。实际出资人出于规避特殊监管等目的，与名义股东签订协议，由名义股东作为公司登记的股东持有股权，实际出资人履行出资义务并享有投资收益。如果在实践中出于种种特殊原因，并没有形成清晰完整的股权代持协议，当与名义股东之间发生争议时，实际出资人还可以“无中生有”，综合各种手段证明股权代持关系的存在。
一、避免“无”——应签署书面文件明确股权代持事宜
实际出资人为保护自身合法权益，避免发生纠纷，签署书面文件是最稳妥的方法。具体而言，需要签署以下文件：
1.应当与名义股东签署《股权代持协议》，明确约定双方权利义务及违约条款，特别应当载明如实际出资人要求，名义股东应当配合实际出资人办理工商变更登记手续，使得实际股东或其指定的第三人成为公司注册股东。
2.应当取得公司其他股东关于知悉实际出资人与名义股东之间股权代持事实的声明，其中应载明其他股东关于同意此安排，并同意根据实际出资人的需求配合办理显名手续。
3.应当取得名义股东配偶、子女和其他利害关系人签署关于认可股权代持事实的文件，并承诺不就该部分股权主张权利，以防名义股东离婚或去世，需要分割财产或发生继承，就其代持股权的权利归属产生争议。
二、务必“有”——未签署书面代持文件需要注意保留证据
如实际出资人与名义股东未签署书面协议，为证明双方存在股权代持关系，需要注意以下方面：
1.证明实际出资人对出资财产享有所有权，保留用于出资的实物资产权属证书或者货币相关凭证。
2.证明双方存在股权代持的合意，包括聊天记录、录音、证人证言等。
3.实际出资人应当实际参与公司设立、经营管理、决策等，实际行使股东权利，并保留相关证据。
法律适用《中华人民共和国民法典》
第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2020年修正）
第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
注释：
赵旭东，顾东伟：《隐名出资的法律关系及其效力认定》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期，第141页。
