人民生活法系列（二）：律师帮您了解和应对医疗美容(醫療美容就診調解)

1.生活美容。
根据商务部《美容美发业管理暂行办法》（2014）第2条规定，“美容”是指“是指运用手法技术、器械设备并借助化妆、美容护肤等产品，为消费者提供人体表面无创伤性、非侵入性的皮肤清洁、皮肤保养、化妆修饰等服务的经营性行为”；“美发”是指“运用手法技艺、器械设备并借助洗发、护发、染发、烫发等产品，为消费者提供发型设计、修剪造型、发质养护等服务的经营性行为”。

2.医疗美容及相关概念。
根据原国家卫生和计划生育委员会（以下简称原国家卫计委）《医疗美容服务管理办法》（2016）第2条、第11条规定，“医疗美容”，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
《医疗机构管理条例实施细则》（2017）相关定义与此文义一致。

“美容医疗机构”，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。

医疗美容主诊医师是指具备下列条件，负责实施医疗美容项目的执业医师：

（1）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；

（2）具有从事相关临床学科工作经历。
其中，负责实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历；

（3）经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上；

（4）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。

医疗美容科为一级诊疗科目，美容外科、美容牙科、美容皮肤科和美容中医科为二级诊疗科目。

根据医疗美容项目的技术难度、可能发生的医疗风险程度，对医疗美容项目实行分级准入管理。
《医疗美容项目分级管理目录》由卫生部（现为国家卫健委）另行制定。

（二）医疗美容与诊疗活动。
按诊疗目的区分，医疗机构进行的医疗活动又可分为诊疗活动和医疗美容。

根据原国家卫计委《医疗机构管理条例实施细则》（2017）第88条的规定，医院的诊疗行为又可分为以救治疾病为目的的诊疗活动和以修复塑形为目的的医疗美容。
其中，“诊疗活动”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

爱美人士在下决心要进行医疗美容的第一步就是选一家靠谱的医疗美容机构；医疗美容机构想正常营业的首要前提是合法合规经营。

（一）就诊者对医疗美容机构的合规观察

如图，医疗美容机构合规可以分为主体合规、医疗美容项目管理合规、药事管理合规、质量管理合规、广告合规、个人信息保护与数据合规、公司治理与运行合规等7个方面内容，每项合规义务都有相应的法律法规予以规制，一旦出现工作纰漏，就有可能承担相应的民事、行政以至刑事责任。
本文有所侧重地分别予以说明。

1.主体合规。
包括医疗美容设立与设置、从业人员管理、就诊者民事行为能力审查与知情同意权保证等3个方面。
选择一家靠谱的医疗美容机构，首先要看的不是它的广告，而是它的资质：

第一步，自查确认自身具备就诊的相应民事行为能力。

第二步，从国家卫健委官网和省级卫健委官网查询它的登记备案信息，看其是否具有《医疗机构执业许可证》，许可证记载的治疗科目与项目有哪些。
如果其超范围执业，就直接放弃就诊。

第三步，就诊时观察、查询其从业人员，判断其是否具有相应资质。
因医疗美容通常属于门诊事项，病历通常交由患者保管，甚至一些医疗美容机构对就诊者病历“不要不给”，要记得索要，如果没有就要对这家机构的服务合法性打个问号？按照病历记载信息，可从卫健委官网查询执业医师的注册信息。

2.医疗美容项目管理合规。
就诊者可直接忽略听起来新奇、高大上的商家自创宣传用语，直接用《医疗美容项目分级管理目录》的标准名称来识别项目，对于目录未记载的项目，要格外谨慎。
遇有不明就里的地方问清楚该医疗机构及人员是否具备相应资质和设备设施是否合规配套再决定交费就诊。

3.药事管理合规。
要格外注意保存好就诊能获得的所有文字、影响等病历材料和药物包装与说明书等药物信息。

4.质量管理合规。
要理性看待个人期望与医疗美容效果的差异。
医疗美容是难以标准化的服务，每个就诊者的美容效果难以完全一致，但如果客观上确实造成了毁容等损害，缺乏维权能力的，则应寻求律师等专业人士的帮助。

5.广告合规。
就诊者通常会对商家广告宣传保持一定的警惕性。
除要对“国家级”“名牌”“美白针”等禁用宣传词汇保持排斥态度外，“欧式芭比眼”、“达拉斯鼻”“美人雕”等商家自创词汇亦为法律所禁止，也要保持冷静理性决策就诊。

6.个人信息保护与数据合规。
需要提示的是，就诊者务必使用与公民身份证相符的姓名信息就诊，尽量避免采用化名纠正，以免维权时产生不必要的原告主体争议。

7.公司治理与运行合规。
与就诊者关联不大，但涉及发生纠纷时，医疗美容机构对债务的偿付能力。
相关了解已超出普通就诊者能力范畴，可咨询法律专业人士。

（二）医疗美容机构自身视角的合规难点

对于以上七个方面的合规，医疗美容机构的合规难点更多在于在于外部知彼：对监管部门政策和法律法规的理解把握、对上游供应商的尽职调查、被第三合作方的违规牵连。
此外，病历管理也是老生常谈的风控合规重点。

1.监管机构职责分工。
医疗美容涉及诊疗服务、药品注射、医疗器械使用、广告宣传、网上咨询、药品/医疗器械进口等多个领域事项，其行政监管涉及卫健委、市场监督管理部门、药监管理部门、公安、网信办、海关等多个监管部门。
相关部门各自职能可以通过其官网信息查询。
简单地讲，卫健委主要负责机构及人员资质监管、医疗广告审查；药监部门主要负责药品、医疗器械监管执法；市场监督管理部门负责监管查处违法发布医疗美容广告行为；网信部门负责监管互联网不良、违规信息；海关负责监管查处药品/医疗器械走私行为；公安配合相关行政部门联合执法，并独立进行刑事司法。

医疗美容机构可以在法律专业人士指导下对相关监管政策变化及时进行梳理并开展对性深化合规工作，比如在广告合规领域建立更新广告用语负面清单。
对于监管部门执法不服的，可根据具体情况提起行政复议或行政诉讼。

2.上游供应商与药品验收。

（1）药品生产/经营企业资质资料。
营业执照及上一年度企业公示信息、药品生产/经营许可证、GMP/GSP证书、质量保证体系调查表、质量保证协议、开户许可证与业务往来中的所有印鉴备案、随货同行单（票）样式、法定代表人委托书、销售人员身份证复印件等。
首营品种应提供药品注册证、医疗器械注册证与医疗器械产品生产制造认可表、质量标准、包装标签与说明书原件/复印件。
注册证到期新证未发的，应同时提供再注册受理通知书。

质量保证协议要明确质量要求和双方质量责任、药品运输的质量保证与责任。
法定代表人委托书要载明授权销售的品种、地域、期限。
委托生产的药品应同时提供有效的委托生产批件，最好也提供受托生产企业的三证。

（2）药品/医疗器械管理内部控制。
以药品管理为例，应建立药品进货、购销合同评审、药品验收抽样、药品入库储存、药品出库、购进退出药品、不合格药品确认处理等药品管理内部控制规范化流程。
下图为药品质量检查验收流程示例。

3.客源/业务合作方风控要点。
主要涉及医疗美容机构与客源中介合作、分期支付金融合作、电商平台/App广告宣传或开设网店合作，由此带来就诊者要求退款后佣金退还纠纷、口头协议无法抵税问题、金融合作方可能涉嫌“套路贷”、代营销商广告宣传违规、合作网红主播塌房牵累自身商誉等问题。
这些问题均可归结为合作合同的起草拟制中的风险控制与责任分配不到位不清晰问题，建议通过公司合同管理风控予以处理。

4.知识产权风险管理。
如本文第二章图表所示，知识产权风险管理不当，最终表现为医疗美容机构的民事法律责任。
虽然其内容繁复，微信公众号文章简单述评难免挂一漏万，亦非本文重点，限于篇幅，不予赘述。

如本文第二章图表所示，医疗美容常见纠纷即为就诊者与医疗美容机构之间的医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷，二者均属民事法律纠纷。

法律纠纷解决是较为专业的事，术业有专攻，双方均可在法律专业人士指导下解决问题：

第一步，确认确实发生了问题。
由于医疗美容采用的创伤性、侵入性措施，手术不成功容易给就诊者带来客观上的医疗损害。
同时，由于医疗美容效果难以客观标准化，医者与就诊者对美容成功的主观评判标准不一致，也是医疗美容纠纷的主要原因。
双方必须清晰了解法律对医者的核心要求是：能够严格按照诊疗规范实施相关医疗美容措施，并依法保证就诊者的知情同意权。

第二步，准确理解和陈述“我到底遇到了什么麻烦”。
什么是“医疗服务合同纠纷”？什么是“医疗损害责任纠纷”？二者的区别与联系是什么？二者都是最高人民法院相关文件规定的案由，前者适用违约纠纷法律框架解决，后者适用侵权纠纷法律框架解决。
二者只能选择其中之一用来维权，选了通常就不能换。

简单地讲，“合同纠纷”就是看对方是否违约了，不管医者有没有过错；“侵权纠纷”就是看医者实施了侵害行为、造成了就诊者损失、侵害与损失之间存在有因果关系、医者是否有过错。
在民法典框架下，无论是合同纠纷还是侵权纠纷都可以索赔精神损害补偿。
在现行司法实践中，无论是合同纠纷还是侵权纠纷，都不影响人们对医美纠纷中存在欺诈是否适用消费者权益保护法三倍赔偿规则的讨论，并且医美纠纷欺诈赔偿适用消费者权益保护法是当前主流司法观点。

通俗的讲，就诊者选择“合同纠纷”，就是觉得医者没有履行好合同，选择“侵权纠纷”就是觉得医者给我的身体带来了非法侵害。

对于“医疗服务合同纠纷”，医疗美容机构主要赔偿违约损失，包括就诊者直接损失和订约时医疗美容机构能预期的间接损失，如果合同里有约定，还会依约赔偿维权律师费。
对于“医疗损害责任纠纷”，赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、死亡/残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被抚养人/扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费（一般需费用已发生，如未发生可能另行提起诉讼）。

第三步，双方有四种解决问题的方式可供选择。
一是自行协商。
二是调解。
可以请人民调解委员会、医疗纠纷调解委员会调解。
三是请当地卫健委行政调解。
四是到人民法院提起民事诉讼。
需要重点提示的是：不论采取何种方式，有医疗损害鉴定必要的就要考虑鉴定。

1.自行协商。
执行效率最高，但就诊者往往担心自己缺乏相关知识，容易被医疗美容机构欺骗，或者双方矛盾分歧较大，难以达成一致。

2.调解。
以诉讼立案为界限，可以分为诉前调解和诉中调解。
诉前调解由调解机构进行，诉中调解一般由法院主持进行。
目前，一些法院在立案时也会引导当事人尝试先调解失败后再正式立案起诉。

调解与诉讼相比，调解免费，不存在严格的法律程序，不需要鉴定或难以鉴定的问题（医调委可以委托鉴定，但有些鉴定机构只接受法院委托的鉴定申请），可以通过专家评估认定出具《医疗损害责任评估报告》（可作为法院审判中的证人证言），成功容易较快执行，失败则容易拖延就诊者维权时间。
在调解中发展比较好的是医疗纠纷调解委员会调解，比较成熟的有北京模式、天津模式、上海模式、南京模式、宁波模式等。

医疗纠纷调解模式

特色

北京

医调委与人民法院对接较为紧密。
法院审判过程中也可委托医调委调解。
就诊者死亡或索赔金额超过1万元，需请外部专家组成大合议组进行合议。

天津

索赔金额在1万元以下的可自行协调处理。
索赔金额超过1万元须到天津医调委或法院诉讼解决，如双方自行解决，对医疗机构考核实行一票否决制并追究责任。
市级二级以上公立医院均须参加医疗责任保险，其他医疗机构自愿参保。

上海

当事人申请或索赔金额超过3万元并同意调解的，可求助所在区县医患纠纷人民调解委员会。
复杂棘手问题或索赔金额超过10万元，启动专家咨询程序出具咨询意见供人民调解员参考。

南京

由法学专家咨询委员会、医学专家咨询委员会支撑各区县医患纠纷调解工作。

宁波

成立医疗纠纷人民调解委员会和医疗纠纷理赔处理中心两个机构。
理赔中心为宁波医疗责任保险共保体成员保险公司联合设立。
索赔额不足1万元的，医患双方可自行协商处理。
超过1万元，应当通知理赔处理中心处理，若理赔处理中心不能与就诊者达成一致，则医调委负责共同处理。

比如北京朝阳区人民法院与北京华卫医疗药械纠纷调解中心、北京市丰台平合医惠中心等调解组织建立医疗纠纷诉讼与调解对接机制，委托相关第三方机构进行诉前调解，然后开辟绿色通道进行司法确认。

实践中，双方倾向于寻求法院对调解协议进行司法确认，法院通常也比较支持，笔者通过数据库进行了简单检索发现，司法确认快的话3天就可以做出裁定。

第四步，诉讼解决。
诉讼的劣势在于相对耗时，诉讼的优势在于法院比调解机构具有更强的公信力，法律程序更为严格，同时法院判决或经司法确认的调解协议还具有强制执行力。
关于侵权之诉与违约之诉的具体操作区分、表见证明理论等专业问题由非医疗纠纷方向的普通律师即可解决，本文主要谈一下几个常见的诉讼问题。

一是医疗损害鉴定的申请鉴定事项。
根据医疗损害司法解释第11条规定，下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：(1)实施诊疗行为有无过错；(2)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；(3)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务；(4)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；(5)患者损伤残疾程度；(6)患者的护理期、休息期、营养期；(7)其他专门性问题。

鉴定实务中，应先申请（1）（2），构成伤残的加上（5）（6）。
一般申请了（1）（2），鉴定机构也会自动评价（3）。
若案由为“侵害患者知情同意权责任纠纷或医疗产品责任纠纷”则可加上（4）。

对于就诊者怀疑医疗美容机构作假的而申请的电子病历真实性鉴定、笔迹鉴定、形成时间鉴定等，如相关材料经评估会对医疗损害鉴定有实质影响，应在申请医疗损害鉴定之前做完。
否则容易因检材问题导致医疗损害鉴定白白空转一场。
《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》相关要求亦持此见。

二是病历资料范围。
根据医疗损害司法解释第6条规定，民法典第1222条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。
实务中，有医疗美容机构仍沿袭以往区分主客观病历做法，拒绝就诊者复印要求但同意封存主观病历，只要其在诉讼中完整提交法院，不能认定为“隐匿或拒绝提供”。

此外，对于医疗美容机构需要格外注意民法典第1224条、第180条第1款规定的法定免责事由的证明。

三是关于《消费者权益保护法》三倍赔偿的适用争议问题。
以北京市三中院为例，其推出的2021年度涉民生典型案例中，将眼袋整形术视为消费型医疗美容，适用消费者权益保护法。
在其后续发布的相关白皮书、判决书等资料中，未有其他变化。
笔者并不认为北京市三中院就秉持《消费者权益保护法》必然适用医疗美容纠纷中，同时，笔者倾向于认为，根据具体案情具体分析的原则，对于医疗美容纠纷，如果诊疗的比重更大比如烧伤整形，显然不属于消费型美容，不应适用《消费者权益保护法》相关规定。
也不因就诊者个人高于普通理性人的主观审美标准追求而认定“欺诈”，以免形成医疗美容的寒蝉效应。

对于已失效的《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题指导意见》（2007）第20条规定：“医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术、护理等医疗服务，不属于一般商业服务。
对因此产生的医疗损害纠纷，不适用《消费者权益保护法》的规定。
对于医疗机构在医疗服务之外单纯提供商品（如出售药品、医疗器械、日用品）和具有医疗辅助性质的商业服务（如提供住宿、餐饮）产生的纠纷，可以适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》的规定。
”个人持反对态度，并坚持认为具体案情具体分析，区分客观事实上到底是医治病痛的诊疗多一点还是锦上添花的美容多一些，并非价值判断，通常不会造成法律适用的随意性。