「贵正研究」陪审制研究系列之一：刑事陪审刍议(陪審制陪審團陪審員)

摘要

现代陪审制的前身至少可以追溯到英国普通法产生时期的十三世纪，其后经演变并传至美国施行至今，随着陪审团适用范围的缩小，绝大多数学者都认为陪审制无可挽回地衰落了，其中的逻辑便是将适用范围的缩小等同于衰落，而罔顾二者的区别。
笔者通过考察陪审制在英美两国的发展历程，认为陪审团制度以往一直存在错误泛化的问题，缩小其适用范围更有利于其制度功能的实现，这并非衰落的征表，而是理智的回归。

一、概览 陪审团有两种类型，第一种是在刑事和民事诉讼案中都使用的小陪审团（Petit jury）。
在民事案件中，它的任务一般是决定损害赔偿之责任，在刑事案件中则是决定罪与非罪。
第二种类型的陪审团是大陪审团（Grand jury），其与小陪审团的不同之处在于它不决定有罪与否。
它的职能是负责起诉，加入大陪审团发现一个案子的证据足够认定该案成立，就签发正式起诉书。
小陪审团一般成为审判陪审团，大陪审团一般控诉陪审团，大陪审团在英国已经被废除，也并不存在于罗马法系的国家。
我认为大陪审团本身就是一个蹩脚和愚蠢的发明，既无效率且运作混乱，其发明完全是出于一时权宜之计，后人却不加思考的承继了它，逐步废除是必然中事，当然该制度也不是本文讨论的重点。
故本文所称陪审团，若无特别声明，只指小陪审团或称审判陪审团。

二、英美两国陪审制的历史

（一）英国陪审制的历史

英国的陪审制的历史漫长曲折，总结而言：

作为普通法的重要制度，陪审制历经风雨，数次转型：从提供信息、配合调查到提出指控，再到对案件事实进行裁断；从可依自己所知进行裁断，到仅能依呈堂证供进行裁断……这一过程漫长而复杂，其间不乏反复和徘徊，但人类理性的力量、对程序正义的追求和政治斗争的需求最终促成了这些转变。
”[1

具体而言，分述如下。

对于陪审制的起源，主要有盎格鲁-撒克逊起源说和加洛林起源说。
盎格鲁-撒克逊起源说的立论依据主要为公元997年艾塞尔德国王时期的一则纪录史料，据史料载：“在每郡的民众大会上，负责向大会控诉犯罪的十二名年长的乡绅将在郡长官的陪同下手握圣物宣誓：决不冤枉好人，同时也决不放掉一个坏人……”，后来亨利二世1166年颁布的《克拉伦敦法》确立的控诉陪审团被认为源于此。
加洛林起源说认为，陪审制起源于加洛林王朝时期的宣誓调查制度，并随着诺曼征服从法国移植到了英格兰，海因里希·布伦纳和梅特兰等人持此说，该说也是现在的通说。

陪审制主要经历了从宣誓调查（sworn inquest）到咨审（assize）再到陪审（jury）三个阶段，第一次转变是适用范围之变，也即是从行政调查领域被运用于司法领域，这一转变发生于亨利二世时期（Henry II，1133—1189年，1154-1189年在位）；第二次转变又分为两个阶段：第一阶段陪审员由知情的信息提供者到知情的事实裁断者的转变，这一转变大概发生于1215年第四次拉特兰宗教会议（The Fourth Lateran Council)命令废除神明裁判前后；第二阶段由完全不了解案情和当事人的陌生人组成陪审团，到不允许依据自己所知而只能依据呈堂证供裁断案件的转变，这一转变则更为漫长，其原因是人们逐渐注意到刑事案件中，知情的指控者同时参与裁判是不公平的。
对于其转型完成的时间，“詹克斯认为是在18世纪的头三个25年完成的。
”[2]

另外，英国于1933年全面废除大陪审团制度，对于只可起诉的犯罪，预审的职能交由治安法官负责。
[3]

英国现在实行的陪审制度主要依照1974年颁布的《陪审团法》（ Juries Act [4]，1974）。
该法对陪审员的资格、选任、豁免、召集和酬劳等作出了详细的规定，并且取消了之前陪审员的任职财产限制，该法第一条规定：

Qualification for jury service

(1) Subject to the provisions of this Act, every person shall be qualified to serve as a juror in the Crown Court, the High Court and the county court and be liable accordingly to attend for jury service when summoned under this Act if—

(a) he is for the time being registered as a parliamentary or local government elector and aged eighteen or over but under seventy six ;

(b) he has been ordinarily resident in the United Kingdom, the Channel Islands or the Isle of Man for any period of at least five years since attaining the age of thirteen; and ……

(2) The persons who are disqualified for jury service are those listed in F6Schedule1 ……[5]

规定了年龄在18岁到70岁之间的登记选民，并在英英国居住5年的均有权担任陪审员，这凸显了英国陪审团制度的大众性与民主性，但也进行了一定限制：律师、警察、法官、僧侣、牧师、犯过罪的人等不能担任陪审员。

但陪审制在运作过程中，依然不断遭遇很多质疑：包括财政开支巨大，效率低下，无罪判决率低不利于控制犯罪，陪审员履职不当等。
[6]所以2003年颁布了《刑事司法法》（Criminal Justice Act,2003[7]）主要对陪审团审理案件的范围和陪审员的任职资格做了改革。

该次改革一方面扩大了治安法院的审判权，将治安法院的量刑权从6个月的监禁提高到12个月的监禁，改变了1980年《治安法院法》（Magistrates Courts Act,1980)的规定;同时取消了治安法院向刑事法院（Crown Court）移送两可罪[8]的选择权。
还调整了陪审团审理案件的范围，Criminal Justice Act 2003 第43条和第44条规定：

43 Application by prosecution for certain fraud cases to be conducted without a jury……

44 Application by prosecution for trial to be conducted without a jury where danger of jury tampering……[9]

也就是将严重、复杂的欺诈等案件和陪审团受到不当干扰的案件排除出陪审团审理范围。
另外对陪审员的任职资格做出了规定，扩大了陪审员的选任范围。

鉴于此，绝大多数的学者都认为，英国的陪审制已经全面衰落了。
但如上所述，更合理的表述应当是英国陪审制的适用范围在逐渐缩小，这和衰落是不一样的概念，就像核武器适用范围也很小，我们能说核武器衰落了吗？明显是不能的，这属于偷换概念。
笔者认为，陪审制最重要的功能是在于对公民自由和其他权利的捍卫上，尤其是在刑事审判当中。
从陪审制的起源我们可以看到，英国早期将陪审制适用于民事案件主要是为了查明案件的相关事实，后来陪审制转型为仅仅能依靠呈堂证供裁断时，未加甄别地错误地将之适用于民事案件并保留下来。
美国学者佩特列克·奇·凯奇谈到这一问题时说到：“民事陪审团的产生这种奇怪的情况之所以发生，是因为在十四、十五世纪时，王座法庭将其民事裁判权从非法侵占扩展到损害赔偿问题上。
”[10] 如果陪审制的制度目的在于对于自由的维护，那么将之适用于民事案件本身就是错误的。
所以我认为与其说陪审制的适用范围逐渐缩小是衰落的标志，不如说是它回归到这一制度本应该适用的范围，这是常理的回归，不仅不是衰落，而且是再真正地走向合理化的开始。
而很明显，作为现代意义上的陪审制母国的英国，陪审制仍旧不科学。
这个观点的前提是，我认为在现代宪政建立之前的英国陪审制都不是真正的陪审制，将其追溯到《大宪章》甚至以前的历史都是一厢情愿，那些都是陪审制前史，作用微乎其微。

（二）美国陪审制的承继和发展

陪审团在美国审判制度中非常重要，联邦宪法第六条修正案[11]规定了获得陪审团审判为刑事被告的基本权利，各个州也有类似的规定。
陪审团制度被广泛视作司法领域权力制衡的一种方式，这种制衡存在于法官和陪审团之间。
陪审员由在社区注册的纳税义务人或注册的候选人名单选出，在审判前候选陪审员必须经检察官和辩护律师之诘问程序（Voir Dire）后方成为正式陪审员，在该程序中检察官和辩护律师可排除候选陪审员资格，此种排除分为两种：一种是基于正当理由的排除，如候选陪审员有犯罪前科，或对案件有偏见，或精神紊乱等；一种是基于任意理由的排除，检察官和辩护律师可在一定数额内不需要任何理由而排除候选陪审员的资格。
只有经检察官和辩护律师双方认可的候选陪审员才能组成6到12人的正式的陪审团，并选举一位陪审员作为陪审团的发言人（Foreman），另有数位候补陪审员。

对于陪审制的优劣分析，有海量的论文论述，其中不乏漫无边际去谈很多很多的优缺点的，好像陪审制要解决所有问题才是合理的一样，在此不赘述。
我认为对于一个制度不能求全责备，若一项制度所维护的价值是极其重要的，那么其余的价值都应该附庸于该价值，哪怕维系他需要较高的制度成本也要维系。
我们回溯美国陪审制的历史，去探究该制度最大的价值诉求，进而权衡这一价值和其他价值的位次。

美国的陪审制直接源自英国陪审制，明显是一个“舶来品”，但是在各方面都明显不同于英国。
从1624年弗吉利亚州建立陪审团制度，到18世纪初，所有的殖民地都建立起了陪审制。
陪审制在特殊的历史环境下走上了完全不同于英国的发展道路，并且和美国的宪政历程紧密相连，真正成为了美国人民的权利堡垒和美国宪政的晴雨表。
下面我分别从两个视角来管窥美国陪审制的发展史：

1、作为权利捍卫人的陪审团。

美国独立之前，陪审制在很大程度上有助于美国反抗英国的统治，维护殖民地的利益，具有重大的政治属性。
1734年的纽约总督William·Cosby V.John·Peter·Zenger案中，John在报刊上批评总督而被指控诽谤罪，最终陪审团裁断John无罪。
这实际上是捍卫了殖民者人民批评英国政府的言论自由权。
在1765年英国议会通过《印花税法》，将涉印花税案件管辖权划拨海事法院，而该法院不适用陪审制。
加之税收沉重，该法引发了暴动，后来在审理中陪审团裁定暴动的领导人无罪。
1774年的波士顿倾茶事件中，陪审团也裁定该事件的参与者无罪。
从中我们可以看到陪审团职权之广泛，它几乎成为一个重要的政治机关。

美国独立后，陪审制因载入宪法使得其与民权运动息息相关，在很长一段时间内，美国的有色人种和女性无权参与陪审团。
直到内战之后，1875年国会制定《民权法》明令禁止陪审员挑选上的种族歧视，后在1880年的Strauder V. West Virginia 一案中，美国联邦最高法院宣称挑选陪审员的种族歧视规定是违宪的。
后来又在1935年的Hollins V.State of Oklahoma一案中，再次确认将有色人种排除在陪审团之外违背宪法平等保护原则，并以此为理由撤销了初审的有罪判决。
1968年，平权运动如火如荼之时，美国颁布《联邦陪审团挑选法》，以法律方式重申陪审员的资格是公民基本的政治权利，是不能被任何不合理的方式剥夺的。

另一方面，女性也长期被排除在陪审团之外，1920年美国通过宪法第十九修正案，赋予了女性以选举权。
渐渐地，女性将选举权和被选为陪审员的权利联系起来，通过上千次的运动，女性的这一权利才逐渐得到各州的承认。
1975年的Taylor V.State of Louisiana案和1994年的J.E.B.V. Alabama ex rel.T.B一案中，再次强调基于性别原因而将女性排除在陪审团之外是歧视性行为，是违反宪法的。

综上，陪审制一直作为美国人民反抗专制，反抗不平等，争取独立和自由的捍卫人而存在，是一部美国宪政史的缩影，所以美国人民才对之十分珍视。

2、作为事实裁断人的陪审团。

美国肇基之时，所继承的英国陪审团具有宣告法律无效的权利，对于此项权利美国第二任总统约翰·亚当斯有言：

若在一起案件中，法官给予陪审团的指示违背宪法的基本原则，陪审团成员是否应当屈从从这样的指示而作出一般性裁决，或者仅仅就事实作出裁决而将法律问题交由法庭呢？每一个有感情和良知的人都会回答—不！
陪审员在案件中应当根据他自己的良心与判断作出裁决，这不仅是一项权利，还是一项义务，即使该裁决与法庭的指示截然相反。
[12]

这个问题的核心是陪审团的决断权范围，陪审团是就事实问题还是就法律问题作出决断，还是两者兼而有之。
这个问题，在1784年的State of Georgia V.Brailsford一案中，联邦最高法院首席大法官约翰·杰伊表述地更为清楚，他认为法律承认陪审团有权对争议的事实问题和法律问题进行决断。

但很快这种做法就遭到反对，于是半个世纪后，在1836年的美国诉芬威克案（United States.V.Fenwick）和美国诉斯多克维尔案（United States V.Stockwell)中，法院认为陪审团决断法律的权力仅及于一般性裁决，不包括事实的推导。
这进一步限制了陪审团对法律问题的裁断权。
最终在1895年的斯帕尔夫诉美国案中（Sparf V.United States），联邦最高法院强调：‘陪审员的责任仅仅是根据自己的良知将法院宣布的法律运用到案件的事实上去。
” 这实际上将陪审团的法律裁断权完全给剥夺了，此案往往也被认为是陪审制度衰落的开始，在此之后，陪审团实际上成为一个事实审查人。

另外随着商业社会的成熟和经济纠纷的极速增多，运用陪审团制度在民事案件上的相对成本越来越高，效率越来越低，越来越多的民事案件不再采用陪审制。
人们批评陪审制“劳民”、“伤财’、“低效”，可谓是肯綮之言。

综上，对美国陪审制而言，在事实裁断与法律裁断之间，陪审团的权力逐步被缩减到仅仅就事实作出裁断；在案件类型上，民事案件越来越少地运用陪审团，刑事案件则基于宪法上的规定，依然较有活力的存在于刑事审判活动中。

三、关于陪审制衰落论的分析

以上所做的分析，基本已经得到学界的公认，我说的都是老调重弹，陈词滥调而已。
但是对于陪审制在无可挽回地走向衰落的观点，我是持不同意见的。

首先，我们承认陪审制逐步地丧失其法律裁断权，并且在案件适用范围上保持逐渐萎缩的状态，这都是不争的事实。
各位秉持衰落论的诸君正是基于此认定陪审制渐趋式微，其基本逻辑就是适用范围缩小等同于衰落。

其次，衰落论未考虑到这一种情况，那就是陪审制诞生之初其适用范围就非常之广泛，无论是加洛林王朝时期的宣誓调查还是美国建国前后的陪审制都是如此。
那么我们恐怕不得不承认，陪审制从诞生那一刻起就开始衰落了。
这种观点的谬误之处在于，没有考虑都陪审制诞生之后其漫长的完善过程，那么要确定陪审制的衰落的时间节点，我们就要先判断其何时处于完善鼎盛时期，所谓盛极必衰，泰极否来。

再次，关于陪审制何时完善而臻鼎盛，衰落论未曾论及。
我认为陪审制虽然其雏形诞生很早，但我们所讨论的陪审制的兴衰时应当严格限定在现代宪政体制建立以后，在英国应当最早不能早于光荣革命，在美国不能早于联邦宪法通过之前。
那么陪审制完备之时，是什么时候呢？我认为英美今天的陪审制，都尚未完备，其数次的改革都是在完善该制度，都是在力图激活该制度本该具有的制度功能。
所以尚未完备，遑论衰落呢？

又次，何以说其尚未完备呢？从陪审制的历史演进来看，我们认为陪审制的制度功能只有两个，第一个是司法的民主性保障，以民众广泛的参与制约法官狭隘的独断；第二个是自由和权利保障功能，以大众的朴素良知和常识判断罪与非罪。
第一个功能要求尽可能扩大陪审员遴选的范围，第二个功能则要求在涉及公民重大的权利，尤其是犯罪时必须慎重其事。
但是细察英美陪审制的历次改革和现行制度，较为不客气的说，英美的陪审制一直在错误的道路上延续几百年，日用而不知其道。
尚处于亟需完善之时，而且因为其普通法传统和法域众多，发展极其缓慢，其三百年的陪审制发展是否能抵得上大陆法系陪审制五十年的发展也未可知。

最后，第一，我认为陪审制当初适用于民事案件只是权宜之计，后来制度没有经过合理的筛选机制而保留下来，而后逐步的缩小其民事适用范围本身就是合理的。
尤其当代，民事审判因为其可补偿型以及完善的救济程序，可以完全排除陪审制的适用。
第二、刑罚因其严苛性和对公民重大权利的侵夺性，且具有不可挽回性，应当适用陪审制。
但也并非所有刑事案件均适合运用陪审制，鉴于陪审员的身份，过于专业和复杂的刑事领域自然也不适用陪审制，比如操纵期货市场罪、内幕交易罪、洗钱罪等罪名，所以越接近自然犯的犯罪越适用于陪审制，反之。

综上，我认为英美尤其是英国的陪审制数百年根本就是在历史的隧道里蜗行摸索，不得其要。
陪审制不仅仅没有衰落，恰好是正走在正确的道路上，陪审制应当紧扣民主与民权来进一步改革。

四、余论与陪审制在中国

陪审制的两项核心制度价值—民主与民权，是其灵魂，也是深深契合于现代宪政法治的价值观。
历史已经表明其在保障公民权利和司法民主上具有重大的作用，所以陪审制的完善应当基于此，同时解决陪审制劳民、伤财、低效、不利于控制犯罪的特点。
另外其实中国古代存在着很久远的陪审传统，新中国的人民陪审员制度也是极重要的制度资源，在我们的刑事司法冤狱层出的背景下，构建一个（甚至都不是移植）科学合理的陪审制，以试点的方式进行试验（可行与否交给实践），是可以大有作为的，但这一问题留待笔者后续继续实践、深思和研究，再做分析，兹先粗略勾勒几项阶段性建议 1、参审制[13]和（陪审制）陪审团制度可同时施行，陪审制只适用于刑事案件，参审制（人民陪审员制度）适用于民事和行政诉讼领域。
2、陪审制适用于特别严重的刑事犯罪，可以通过刑罚和所涉罪名进行列举适用，一般适用于高度自然犯。
3、陪审制一律采12人制，采绝对多数决，设陪审团发言人一名做最终陈述。
4、为防止大众陪审员的知识错误和武断，陪审团设置一名陪审员法官，该名法官负责就法律问题进行答疑，可以就专业问题作出解释，也可以发表自己的意见，但无投票权。
5、陪审团一般来说只能就事实问题进行裁断，对于法律问题一般应当听从法官的指示。

注释：1、李红海：《英国陪审制转型的历史考察》，载《法学评论（双月刊）》2015年第4期。
2、参见同1注。
3、治安法官（Magistrate），早期称为justices de la pees，该制度可追溯到狮心王理查一世（Richard I）时期的1195年，并于爱德华三世时期的1328年颁布法令赋予治安官惩罚犯人的权力，1361年治安法官制度化，当时称季审法院，后颁布大量的法令予以规范，现在的治安法官在刑事和民事方面具有广泛的职权。
4、该法律文件参见：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/23/data.pdf，最后访问日2021年11月24日。
5、同4注。
6、参见刘蕾：《英国陪审制度改革评述》，载《山东审判》2006年第2期。
7、参见https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/data.pdf，最后访问日期2021年11月24日。
8、两可罪是指既可以由治安法官以简易程序审理，又可以基于起诉书在刑事法院由法官和陪审员共同审理的犯罪。
9、参见https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/part/7/data.pdf，最后访问日期2021年12月1日。
10、裴特列克·凯奇，戴富康译：《世界经济与政治论坛》，载1984年5期。
11、该条规定：在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由罪案所发生之州和地区之公正陪审团予以迅速及公开之审判，该地区应事先以法律确定；获知受控事件之性质及原因；与原告证人对质；以强制方式获得有利于自己之证据及辩护律师之协助。
并在第七条修正案规定了争讼价值超过二十元之民案有受陪审团审判之权利。
12、转引于王涛：《陪审制兴衰考》，载《中国刑事法杂志》2016年2月刊。
13、参审制指陪审员与法官共同审理的制度，如我国的人民陪审员制度和德国的陪审制度。