医疗美容广告营销合规（二）-了解广告主（多图）(廣告廣告法醫療美容)

　　本文继续与朋友们分享医美广告合规方面的知识，广告作为市场营销活动的重要形式，必然有其需求者、受益者和推动者。
广告主无疑是贯穿整个广告活动的主线，那么在法律合规的角度如何评价广告主在广告活动中的各种行为，及广告主如何规避广告活动中的风险，本文笔者尝试与朋友们分享一些个人理解。

　　一、关于广告主

　　1、广告主的定义

　　《广告法》第二条第二款规定：本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

　　看法条的规定有点儿抽象，笔者尝试通俗的解释一下：通常来讲，所谓广告主就是希望通过广告扩大商品或服务的知名度、获得美誉度，进而销售商品或者服务获得收益的人。

　　2、医美广告的广告主

　　医美广告的广告主和普通广告主有区别吗？是的，有区别！

　　区别就是想成为医美广告主必须要具备医疗机构执业许可证，这是医美广告的资质性要求。

　　《医疗广告管理办法》第五条规定：非医疗机构不得发布医疗广告，医疗机构不得以内部科室名义发布医疗广告。

　　《医疗美容广告执法指南》第三条规定：医疗美容广告属于医疗广告，广告主必须依法取得医疗机构执业许可证才能发布或者委托发布医疗美容广告。

　　3、谁可以做医美广告的广告主？

　　既然明白了医美广告的广告主需要具备医疗机构执业许可证，讨论谁可以做医美广告主的路径就比较清晰了。

　　既然是“医疗机构执业许可证"，首先就排除了自然人（个人）成为医美广告主的可能，笔者小的时候常常在电线杆子上看到各种“神医”张贴的医治各种疑难杂症的小广告，放到现在妥妥的因不具备资质而违反广告法，面临行政处罚，情节严重的甚至需要承担刑事责任。

　　那么哪些主体具备做医美广告主的资质呢？根据《医疗机构管理条例》第二条规定：本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。
理论上前述的这些主体可能成为医美广告主，但从实际的市场经营情况看，以下的分类比较常见：

​　　二、广告主如何参与广告活动

　　根据《广告法》第二条第二款的规定，广告主可以自行或委托他人开展以下广告活动。

　　1、设计广告

　　设计广告体现的是智力成果，把广告构思、形式、表达效果通过平面、音视频等方式表现出来。

　　《广告法》第八条规定：广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。

　　广告主参与广告设计活动时，往往想把商品或服务的特色、优点、先进性表现出来，表现的尽善尽美，但切要注意，在设计广告过程中一定要把握“准确、清楚、明白”的红线，不要任性的使用片面、夸大、曲解表达，避免因此而受到行政处罚（《广告法》第五十九条）。

　　这就完了？不不不，医美广告主还要注意广告相关法律法规中专门对医疗广告的相关规定，及其他禁止性规定。
仅举以下为例：

　　《广告法》第十六条第一款规定：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：

　　（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

　　（二）说明治愈率或者有效率；

　　（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；

　　（四）利用广告代言人作推荐、证明；

　　（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

　　《医疗美容广告执法指南》第五条规定：市场监管部门依法整治各类医疗美容广告乱象，着力解决危害性大、群众反映集中的问题，对以下情形予以重点打击：

　　（一）违背社会良好风尚，制造“容貌焦虑”，将容貌不佳与“低能”“

　　（二）违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定，对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告。

　　（三）宣传未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目。

　　（四）宣传诊疗效果或者对诊疗的安全性、功效做保证性承诺。

　　（五）利用行业协会以及其他社会社团或组织的名义、形象作证明，使用患者名义或者形象进行诊疗前后效果对比或者作证明。

　　（六）利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明。
医疗美容广告中出现的所谓“推荐官”“体验官”等，以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的，应当被认定为广告代言人。

　　（七）以介绍健康、养生知识、人物专访、发布等形式变相发布医疗美容广告。

　　（八）对食品、保健食品、消毒产品、化妆品宣传与医疗美容相关的疾病治疗功能。

　　（九）其他违反广告法律法规规定，严重侵害群众权益的行为。

　　２、制作广告

　　制作广告是形成广告物料的过程，平面广告往往体现为印制完成的单页、杂志、报纸；广播广告体现为录制好的声音文件；电视广告体现为录制好的影像文件；互联网广告则更为多样化，基于不同的承载方式，可能以软文、图片、音视频等不同形式表现。

　　制作广告过程中的知识产权侵权风险广告主不可小视，文案、图片、字体的权利人主张侵权损害赔偿目前已经非常常见，一经固定证据权利人胜诉的概率较高。

　　３、发布广告

　　发布广告就是让广告“广而告之”的步骤，也是让终端受众看到广告的步骤。

　　因为医美广告本质上是医疗广告，故医美广告的发布与普通广告不同，需经主管部门审核同意，取得《医疗广告审核证明》才可以发布广告，这一点在《营销合规 | 医疗（美容）广告营销合规（一）-基本认识（多图）》一文中也说过，感兴趣的朋友可以自行参阅。

​　　涉及到互联网媒介的广告时，立法者考虑的则更为缜密，尽量避免出现“挂羊头卖狗肉”的情况。
《互联网广告管理办法》第七条第二款规定：对须经审查的互联网广告，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改。
已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。

　　另外，发布广告时还需要注意，有些特定渠道是不允许发布医美广告的，如：针对未成年人的大众传播媒介上。

　　三、广告主的法律责任

　　１、行政处罚和刑事责任

　　行政处罚和刑事责任已经在《营销合规 | 医疗（美容）广告营销合规（一）-基本认识（多图）》一文中有所表述，本文中就不再赘述了，如果对某行为对应某处罚有想法的朋友可以加笔者微信一起讨论。

　　２、民事赔偿责任

　　除了广受关注的行政处罚和刑事责任外，如果广告活动中存在合规风险，其实广告主们面临更多的是民事赔偿问题。

　　（1）来自消费者的赔偿请求。
《广告法》第五十六条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。
广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

　　关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

　　前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

　　大家知道，消费者通常指个人，也就是说这部分诉求通常是个人向广告主提出的。

　　（2）不特定主体的赔偿请求。
《广告法》第六十八条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：

　　（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；

　　（二）假冒他人专利的；

　　（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；

　　（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；

　　（五）其他侵犯他人合法民事权益的。

　　３、广告主的风险能不能转嫁？

　　很遗憾，不能！
能想到转嫁风险的广告主都是经过市场洗礼的，但很显然广告主们能想到的，立法者也想到了。
从逻辑上讲，广告主是广告最大的受益人，广而告之之后商品或服务售出产生的大部分利润都是归于广告主的。
在这种逻辑结构中，让最大受益人转嫁风险是不符合公平原则的。

　　法律规定方面我们也可以展开看一看，以《广告法》为例，责任承担主体大多是围绕广告主规定的：

　　（1）规定广告主责任的条款。
真实性责任（第四条第二款）、肖像权侵权责任（第三十三条）、广告审查责任（第四十七条）、虚假广告责任（第五十五条、第五十六条第一款）、违反负面清单责任、三品一械广告责任、烟草广告责任、未成年人保护责任等（第五十七条）、互联网广告责任（第六十二条、第六十三条）、侵权责任（第六十八条）。

　　（2）规定与广告主承担连带责任的条款。
虚假广告责任（第五十六条第二款、第三款）。

　　四、结语

　　优质的广告能给广告主带来丰厚的收益，同时，广告主可以说是广告的“第一责任人”，对违反广告法律法规的行为、侵犯他人权益的行为要承担相应的责任，这也符合权责相当的立法宗旨。

　　企业合规作为笔者的主要业务方向之一，笔者谨在这里做必要的合规提示：在参与广告活动过程中，广告主尤其是医美广告主一定要提高红线意识、杜绝侥幸思维，一旦踩踏红线，失去的可能不仅仅是品牌美誉度、既得利润，甚至可能砸了饭碗，乃至承担刑事责任。
（全文完）